Principios Generales del Derecho Privado (89) · Unidad 2 — Las fuentes del derecho
Las fuentes del derecho y su jerarquía
Las fuentes son los lugares de donde sale el derecho con que se resuelve un caso. El art. 1 del Código las ordena: la ley, leída conforme con la Constitución y los tratados de derechos humanos y según su finalidad; los usos y costumbres sólo cuando la ley o las partes los llaman, o cuando no hay ley, y nunca contra el derecho. Los fallos y los libros de los juristas orientan, pero no obligan.
La explicación
El problema: ¿con qué se resuelve un caso?
Imaginá a una jueza con un expediente en el escritorio: dos vecinos discuten por un árbol que tira las hojas en el patio del otro. Ella no puede resolver «como le parezca», ni según lo que opina su familia. Tiene que mostrar de dónde saca la respuesta: qué norma, qué regla, qué criterio que no inventó ella.
A esos lugares de donde sale el derecho se los llama fuentes del derecho. La palabra es una imagen: como el agua sale de una fuente, las reglas salen de la Constitución, de las leyes, de las costumbres.
Dos clases de fuentes
Fuentes materiales: las que no obligan, pero convencen. Sirven para entender y argumentar: los fallos de otros juicios (la jurisprudencia), los libros y artículos de los juristas (la doctrina), el derecho de otros países.
Lo que dice el Código
El Código Civil y Comercial arranca justamente por acá. Su primer artículo le dice al juez con qué resolver:
«Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.»
En criollo, el artículo dice cuatro cosas:
2. Esa ley se lee de acuerdo con la Constitución y los tratados de derechos humanos: si no encaja con ellos, pierde.
3. Se busca para qué está la norma (su finalidad), no sólo qué dicen sus palabras.
4. La costumbre obliga en tres situaciones: cuando una ley la llama, cuando las partes la llaman (por ejemplo, en su contrato) o cuando no hay ley para ese caso. Y nunca si va contra el derecho.
Fijate lo que el artículo no nombra: ni los fallos ni la doctrina. No es un olvido: son fuentes materiales, que el juez puede usar para fundar, pero que no lo atan.
La jerarquía: quién manda sobre quién
Las normas no están todas a la misma altura. Se suelen dibujar como una pirámide: arriba lo que manda más, abajo lo que tiene que respetar lo de arriba.
«Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales (…)»
Desde la reforma de 1994, el art. 75 inc. 22 de la Constitución ordena el resto: los tratados «tienen jerarquía superior a las leyes», y una lista de declaraciones y tratados de derechos humanos (la Declaración Universal, la Convención Americana, la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros) tiene jerarquía constitucional: están a la altura de la Constitución. El Congreso puede sumar otros con el voto de dos tercios de cada Cámara, y lo hizo varias veces.
1. La Constitución y los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.
2. Los demás tratados: por encima de las leyes.
3. Las leyes que dicta el Congreso (el Código Civil y Comercial es una ley).
4. Los decretos del Poder Ejecutivo: los reglamentarios ponen en práctica una ley «cuidando de no alterar su espíritu» (art. 99 inc. 2 CN).
5. Las resoluciones y disposiciones de ministerios y organismos.
La regla para usarla: si dos normas chocan, gana la de arriba. Si una ley choca con la Constitución, el juez puede declararla inconstitucional y no aplicarla en ese caso: es el control de constitucionalidad (tema 1.5).
La costumbre
Antes que las leyes escritas hubo costumbres: maneras de hacer que un grupo repetía y tenía por obligatorias. Para que una costumbre sea derecho, y no un simple hábito, hacen falta dos elementos:
Elemento subjetivo: la convicción de quienes la siguen de que es obligatoria, de que el derecho la exige. Es lo que separa la costumbre jurídica de un uso social, como aplaudir cuando aterriza un avión.
Los juristas distinguen tres clases, y el art. 1 decide qué pasa con cada una:
En ausencia de ley (praeter legem): llena un hueco, una situación que ninguna ley regula. Obliga.
Contra la ley (contra legem): va en contra de lo que el derecho manda. No obliga: el art. 1 la deja afuera con el «siempre que no sean contrarios a derecho».
Los fallos y los libros
La jurisprudencia son las sentencias de los jueces. Una sentencia obliga a las partes de ese juicio; para los demás casos no es obligatoria, pero pesa: una línea de fallos parecidos, sobre todo si vienen de la Corte Suprema, orienta cómo se va a resolver lo mismo la próxima vez.
La doctrina es lo que escriben los juristas en sus libros y artículos. No obliga a nadie: vale lo que vale su argumento y el prestigio de quien lo escribe. Por eso los abogados la citan para convencer.
Cómo se resuelve un caso
2. Preguntá si esa ley es compatible con la Constitución y los tratados de derechos humanos. Si choca, gana lo de arriba.
3. Si una norma de abajo (un decreto, una resolución) contradice a una de arriba, gana la de arriba.
4. Si las partes o la ley se remiten a una costumbre, o si no hay ley, mirá si hay una costumbre con sus dos elementos que no vaya contra el derecho.
5. Los fallos y la doctrina sirven para fundar y convencer, no para obligar.
En un juicio entre Lucía, que tiene una verdulería, y su proveedor de cajones aparecen cuatro cosas: A) una ley del Congreso sobre el transporte de alimentos frescos; B) una resolución de un organismo que, al reglamentar esa ley, permite lo que la ley prohíbe; C) el contrato entre ellos, que dice que la mercadería se entrega «según los usos del mercado»; D) un libro de un jurista conocido que opina sobre el tema. ¿Qué es cada cosa como fuente, y qué pasa si chocan?
Se ordenan de a una, preguntando primero si obliga y después dónde está en la pirámide.
B) La resolución: también es una norma, pero está abajo de la ley. Si la reglamenta permitiendo lo que la ley prohíbe, altera su espíritu: en el choque gana la ley, y la jueza aplica la ley.
C) Los usos del mercado: son costumbre, y acá obligan porque los interesados se refieren a ellos en su contrato, que es uno de los tres casos del art. 1. Con un límite: si esos usos fueran contra el derecho (por ejemplo, contra la misma ley de transporte), no valdrían.
D) El libro del jurista: doctrina, fuente material. No obliga a la jueza; puede convencerla si el argumento es bueno.
El orden final: la ley manda sobre la resolución; los usos completan el contrato en lo que la ley no prohíbe; la doctrina ayuda a fundar. Lo que decide el caso es la ley; lo demás va encajando debajo.
Dónde se pierde el punto: en tratar a la resolución como si estuviera a la par de la ley porque «también es oficial», o en creer que los usos del mercado valen aunque contradigan la ley.
Martina, estudiante, dice: «Si la Corte Suprema ya resolvió un caso igual, todos los jueces deberían estar obligados a fallar igual. Si no, la misma ley vale distinto según el juzgado que te toque». ¿Qué tiene de cierto y qué se le puede objetar?
Es una discusión abierta, y conviene presentarla como tal.
Lo que se le puede objetar. En nuestro sistema el juez está sometido a la ley y a la Constitución, no a lo que dijo otro tribunal en otro juicio. Si los fallos obligaran como leyes, los jueces estarían legislando, y el derecho no podría corregir un criterio equivocado o envejecido.
Lo que dice el Código. El art. 1 no nombra a la jurisprudencia entre las fuentes que obligan. Por eso se la estudia como fuente material: orienta, convence, ordena la práctica, pero no ata.
Una buena respuesta en un parcial muestra las dos caras y termina en lo que sí es seguro: qué dice el art. 1.
Dónde se cae la mayoría
- Creer que un fallo de otro juicio obliga al juez como una ley. Obliga a las partes de ese juicio; para los demás es una fuente que orienta, no que ata.
- Poner un decreto o una resolución por encima de la ley que reglamentan. El decreto reglamentario tiene que respetar el espíritu de la ley (art. 99 inc. 2 CN).
- Llamar costumbre jurídica a cualquier cosa que hace mucha gente. Falta el elemento subjetivo: la convicción de que es obligatoria.
- Pensar que la costumbre siempre obliga. Según el art. 1, sólo si la ley o los interesados la llaman, o si el caso no está regulado, y nunca contra el derecho.
- Olvidar los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional: están a la altura de la Constitución, por encima de cualquier ley.
Hasta acá la explicación. La práctica es la otra mitad: 7 ejercicios de este tema, en cuatro niveles, que no te dicen sólo si está bien al final sino que te corrigen en cada paso y te explican por qué. Además trae una animación que muestra la idea en movimiento.
Practicar Las fuentes del derecho y su jerarquía →Dónde entra este tema en el parcial
- Primer parcial — La ley de las pensiones10 puntos · resuelto paso a paso
- Primer parcial — El consorcio de la calle Lavalle15 puntos · resuelto paso a paso
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