Principios Generales del Derecho Privado (89) · Unidad 1 — El derecho y la justicia
Qué es el derecho y qué es la justicia: iusnaturalismo y positivismo
¿Una norma muy injusta sigue siendo derecho? El iusnaturalismo dice que no: el derecho tiene que respetar principios de justicia que la razón puede conocer. El positivismo dice que sí: es derecho lo que dictó la autoridad y se aplica, y si es justo o no es otra pregunta. Entre las dos hay variantes que conviene no confundir.
La explicación
Antes de empezar
Este tema sigue al jurista argentino Carlos Nino, que empieza su introducción al derecho con una pregunta que parece fácil: ¿qué es el derecho? No lo es, y la dificultad empieza por la palabra misma.
Una palabra con muchos sentidos
Nino señala que «derecho» tiene tres problemas de lenguaje:
Vaguedad: no está claro qué rasgos hacen falta para que algo sea derecho. ¿Tiene que estar escrito? No: también hay costumbres jurídicas.
Carga emotiva: «derecho» suena a algo bueno, justo, deseable. Por eso cuesta separar la pregunta «¿qué es el derecho?» de la pregunta «¿qué es lo justo?».
Nino sostiene que el significado de una palabra no se descubre en la «esencia» de las cosas sino que depende del uso: definir es, en parte, decidir. Y la discusión de fondo es justamente cómo conviene definir «derecho».
El problema: la norma injusta
Imaginá un país donde una ley, dictada por quien podía dictarla y aplicada por los tribunales, ordena algo atroz. ¿Es derecho? La respuesta divide a dos grandes corrientes.
El iusnaturalismo
Para el iusnaturalismo (de ius naturale, derecho natural) hay un orden de justicia que no depende de lo que decidan los gobernantes. Nino lo resume en dos tesis:
2. Un sistema de normas, aunque esté vigente, no merece llamarse «derecho» si contradice esos principios.
Hay iusnaturalismos distintos según de dónde salen esos principios: el teológico (Tomás de Aquino: del orden querido por Dios) y el racionalista de la Ilustración (de la razón humana, de donde salen los derechos del hombre). Todos comparten las dos tesis. La consecuencia: una ley injusta no es derecho.
El positivismo
Para el positivismo jurídico (de derecho positivo, el puesto por los seres humanos), el derecho se identifica por hechos: que lo haya dictado la autoridad competente y que efectivamente se aplique. Si es justo o injusto es otra pregunta, importante, pero separada. Hans Kelsen y H. L. A. Hart son sus nombres clásicos.
Nino advierte que bajo «positivismo» se mezclan tesis muy distintas, y que conviene separarlas:
Positivismo ideológico: todo derecho vigente es justo por ser derecho, y los jueces deben aplicarlo siempre, sin consideraciones morales. Es la versión que más críticas recibe, y pocos autores la defienden abiertamente.
Formalismo jurídico: el derecho está compuesto sólo por leyes escritas, y es completo y coherente: siempre da una respuesta única.
Positivismo metodológico o conceptual: sólo dice que el derecho se puede definir y describir por sus rasgos de hecho, sin valorarlo. Esta tesis permite decir «esta norma es derecho, y es injusta, y no hay que obedecerla».
Lo que hay que retener: reconocer que una norma es derecho no obliga a aprobarla. Eso lo niega el positivismo ideológico, no el metodológico.
Nuremberg: el caso que puso a prueba las dos respuestas
Después de la Segunda Guerra Mundial, un tribunal juzgó en Nuremberg a jerarcas del nazismo. Muchos de sus actos se habían hecho cumpliendo leyes y órdenes de su propio Estado. Nino imagina un tribunal ficticio de tres jueces que votan con fundamentos distintos, y las posiciones que se cruzan son, en esencia, éstas:
No condenar porque esas normas eran derecho vigente, y nadie puede ser penado por cumplir el derecho de su tiempo.
Condenar admitiendo que esas normas eran derecho, pero sosteniendo que los jueces no tienen el deber moral de aplicar un derecho atroz.
El caso muestra la tensión con un principio que nuestra Constitución protege: nadie puede ser penado sin ley anterior al hecho.
«Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…»
En criollo: la seguridad de saber de antemano qué está prohibido es un valor que el derecho cuida. Por eso el debate no se resuelve con un eslogan: cada posición paga un precio.
Derecho, ley y legitimidad
Tres palabras que se usan como sinónimos y no lo son. La ley es una de las fuentes del derecho (hay otras: la costumbre, los principios). La legalidad pregunta si una norma se dictó por quien podía y como debía. La legitimidad pregunta si ese poder y esa norma están justificados: si respetan derechos, si cuentan con el acuerdo de la comunidad. Una norma puede ser legal y discutible en su legitimidad.
Nuestro Código, sin tomar partido en la discusión filosófica, les pide a los jueces más que aplicar el texto pelado:
«La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.»
Hay autores que leen ahí una apertura a los valores y otros que ven un mandato perfectamente compatible con el positivismo, porque los valores entran porque la ley los nombra. Es un debate abierto.
Cómo se resuelve un caso
2. Si dice que sí, mirá qué agrega. ¿Que por eso hay que obedecerla siempre? Positivismo ideológico. ¿Que es derecho, pero obedecerla es otra cuestión? Positivismo metodológico.
3. Si niega que haya valores morales objetivos: escepticismo ético. Si dice que el derecho son sólo las leyes escritas y siempre dan respuesta: formalismo.
En una novela, la ciudad de Valdora tiene una ordenanza, dictada por su consejo según el procedimiento previsto, que permite a los dueños de pozos negar el agua a los vecinos durante una sequía, aunque haya chicos enfermos. Tres personajes opinan. Ana: «Eso no es derecho: contradice lo más básico de la justicia». Bruno: «Es derecho porque lo dictó el consejo y se aplica; por eso hay que cumplirlo». Carla: «Es derecho, porque se dictó y se aplica; pero es injusto, y no hay que cumplirlo». Clasificá cada postura.
La pregunta que ordena: ¿la persona dice que la ordenanza es derecho? Y si lo dice, ¿qué saca de eso?
Bruno: dice que es derecho por hechos (lo dictó la autoridad, se aplica): eso es positivista. Pero agrega que por ser derecho hay que cumplirlo. Ese salto, de «es derecho» a «hay que obedecerlo», es el positivismo ideológico.
Carla: también dice que es derecho por hechos, pero separa esa descripción de la valoración: es derecho y es injusto. Es el positivismo metodológico o conceptual. Que no quiera cumplirlo no la vuelve iusnaturalista, porque no niega que sea derecho.
Y la legalidad: la ordenanza se dictó según el procedimiento, así que es legal. Si es legítima es otra discusión, y ahí Ana y Carla coinciden en que no.
Dónde se pierde el punto: en poner a Carla con Ana porque las dos critican la ordenanza. Lo que separa las corrientes no es la crítica sino si la norma injusta sigue siendo derecho.
¿El art. 2 del CCyCN, que manda interpretar la ley teniendo en cuenta «los principios y los valores jurídicos», convierte a nuestro Código en iusnaturalista?
Es una pregunta abierta, y conviene presentar las dos lecturas.
La otra lectura: esos principios y valores entran porque una norma dictada por el Congreso los nombra. Siguen siendo derecho por un hecho (la ley los incorporó), que es lo que dice el positivismo. Además, el Código no dice que una ley injusta deje de ser derecho.
Lo que sí es claro: el art. 3 exige al juez «una decisión razonablemente fundada». Sea cual sea la corriente, la sentencia tiene que dar razones.
Dónde se pierde el punto: en responder con un sí o un no tajante. Lo que se evalúa es poder sostener las dos lecturas con el texto.
Dónde se cae la mayoría
- Creer que un positivista aprueba cualquier ley vigente. Eso es el positivismo ideológico; el metodológico sólo dice que la norma es derecho, y deja abierta la crítica moral.
- Pensar que el iusnaturalismo es siempre religioso. Hay un iusnaturalismo racionalista: los principios salen de la razón, no de la revelación.
- Confundir legalidad con legitimidad. Que una norma se haya dictado como mandaba el procedimiento no responde si está justificada.
- Usar «derecho» en un solo sentido. La misma palabra nombra un conjunto de normas (objetivo), una facultad de alguien (subjetivo) y una disciplina.
- Etiquetar a alguien como iusnaturalista sólo porque critica una ley. La pregunta es otra: si sostiene que esa ley no es derecho.
Hasta acá la explicación. La práctica es la otra mitad: 7 ejercicios de este tema, en cuatro niveles, que no te dicen sólo si está bien al final sino que te corrigen en cada paso y te explican por qué. Además trae una animación que muestra la idea en movimiento.
Practicar Qué es el derecho y qué es la justicia: iusnaturalismo y positivismo →Dónde entra este tema en el parcial
- Primer parcial — La discusión en el café15 puntos · resuelto paso a paso
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