Principios Generales del Derecho Privado (89) · Unidad 4 — Derechos y bienes
Los derechos de las comunidades indígenas
Desde la reforma de 1994, la Constitución reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, que no se pueden vender, transmitir, gravar ni embargar. El art. 18 del Código recoge ese derecho para las comunidades reconocidas y deja los detalles a una ley especial.
La explicación
Antes de empezar
Este tema roza discusiones públicas: cómo se aplican estas normas, qué tierras alcanzan, quién decide. Acá no se toma partido en ninguna de ellas. Se enseña lo que dicen las normas —la Constitución, el Código y la ley que lo puso en vigencia— y cómo se usan para resolver un caso.
El problema: una propiedad que no es de nadie en particular
La propiedad que estudiamos en los temas anteriores es individual: una persona es dueña de su campo, lo puede vender, hipotecar, dejar en herencia, y si tiene deudas sus acreedores lo pueden embargar (tema 4.1). Ahora pensá en una comunidad que vive en un territorio desde antes de que existiera el Estado argentino, y para la cual la tierra no es una mercancía de cada familia sino el lugar donde la comunidad existe como tal. Si se aplicaran las reglas de siempre, bastaría con que un miembro vendiera «su parte», o con que un acreedor embargara, para que la comunidad perdiera el lugar.
El derecho argentino responde con otra clase de propiedad: comunitaria, cuyo titular es la comunidad, y que está protegida contra todo lo que podría hacerla salir de sus manos.
Lo que cambió en 1994
La Constitución de 1853 encargaba al Congreso, en el viejo art. 67 inc. 15, «conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo». La reforma de 1994 reemplazó ese texto por otro que parte de una idea distinta: los pueblos indígenas preexisten al Estado, y el Estado los reconoce.
Es un inciso largo. Leído por partes:
Identidad y educación bilingüe e intercultural. Derecho a que se respete su cultura y a una educación en su lengua y en castellano, que ponga las dos culturas en diálogo.
Personería jurídica de sus comunidades. Cada comunidad puede ser reconocida como sujeto de derecho, con capacidad para ser titular de derechos y actuar.
Posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan: el titular es la comunidad, no cada miembro.
Otras tierras aptas y suficientes. El Congreso debe regular la entrega de otras tierras para el desarrollo humano.
Ninguna de ellas (ni las tradicionales ni las entregadas) es enajenable (no se vende ni se dona), transmisible (no pasa a otro, tampoco por herencia), ni susceptible de gravámenes (no se hipoteca) o embargos (los acreedores no pueden cobrarse con ellas).
Participación en la gestión de sus recursos naturales y de los demás intereses que los afecten.
Las provincias pueden ejercer estas atribuciones al mismo tiempo que el Congreso: concurrentemente.
Por encima de las leyes está además el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas, que la Argentina aprobó por la Ley 24.071. Como todo tratado, tiene «jerarquía superior a las leyes» (art. 75 inc. 22 CN).
El art. 18 del Código
El Código Civil y Comercial de 2015 trae el tema al derecho privado, en el capítulo «Derechos y bienes», justo después del cuerpo humano.
«Posesión y propiedad comunitaria»: no es un condominio entre los miembros ni una suma de parcelas familiares. Es de la comunidad.
«De conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17»: el Código no inventa un régimen propio; se remite a la Constitución, que está por encima. Por eso los caracteres de inenajenable, intransmisible, inembargable y sin gravámenes rigen aunque el art. 18 no los repita.
Una ley especial para los detalles
El anteproyecto del Código traía una regulación completa de la propiedad comunitaria indígena como un derecho real más. En el Congreso se sacó, y en su lugar la ley que aprobó el Código dejó esta norma:
Así, el Código pone el principio (art. 18) y deja el régimen detallado (cómo se demarca, cómo se registra, cómo se administra) a una ley especial. Eso no quiere decir que el derecho no exista mientras tanto: lo reconoce la Constitución, que es la norma de mayor jerarquía, y lo reconoce el art. 18.
Dos clases de propiedad, lado a lado
Vender o donar. Individual: sí. Comunitaria: no, no es enajenable.
Dejar en herencia. Individual: sí. Comunitaria: no, no es transmisible.
Hipotecar. Individual: sí. Comunitaria: no, no admite gravámenes.
Embargo por deudas. Individual: sí, es parte de la garantía común (art. 242). Comunitaria: no, no es embargable.
De dónde viene. Individual: de un título (compra, herencia). Comunitaria: de la ocupación tradicional, que la Constitución reconoce.
Cómo se resuelve un caso
2. ¿Quién actúa? La comunidad, no un miembro por su cuenta.
3. ¿Qué se quiere hacer con la tierra? Si es venderla, transmitirla, hipotecarla o embargarla, la Constitución lo impide.
4. ¿Hay una decisión sobre sus recursos naturales o intereses? La Constitución asegura su participación.
5. ¿Una norma de menor jerarquía dice otra cosa? Manda la Constitución (tema 1.5).
Una comunidad indígena con personería jurídica reconocida ocupa desde siempre unas tierras en un valle. Uno de sus miembros, Mateo, le debe plata a un comercio del pueblo. El comercio le pide al juez que embargue «la parte de Mateo» de las tierras de la comunidad. ¿Qué debería resolver el juez?
1. ¿Quién es el titular? La comunidad, reconocida, tiene derecho a la «posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan» (art. 18 CCyCN; art. 75 inc. 17 CN). No hay una «parte de Mateo»: Mateo es miembro de la comunidad, no condómino de las tierras.
2. ¿Se pueden embargar? No. La Constitución dice que ninguna de esas tierras «será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos». Aunque la deuda fuera de la comunidad entera, las tierras no se podrían embargar.
3. ¿Y la regla de la garantía común? El art. 242 dice que los bienes del deudor son la garantía común de sus acreedores, «con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables». Acá la excepción viene de más arriba todavía: de la Constitución. Y además, las tierras no son del patrimonio de Mateo.
Lo que no se resuelve con eso: la deuda de Mateo sigue existiendo. El comercio puede ir contra los bienes del patrimonio de Mateo (su sueldo, en la medida embargable; una moto suya), con las excepciones del art. 744.
Dónde se pierde el punto: en pensar la tierra comunitaria como un condominio, donde cada uno tiene una cuota que sus acreedores podrían embargar. La propiedad comunitaria no se divide en partes de los miembros.
Un estudiante dice: «Si la tierra no se puede vender ni hipotecar, la comunidad no puede conseguir crédito para producir. La regla la perjudica». Otro le responde que, si se pudiera vender, la comunidad perdería la tierra en una generación. ¿Cómo se presenta esta discusión en un parcial?
Es una discusión real, y en un parcial se presenta como tal, sin tomar partido y separando lo que dice la norma de lo que se opina sobre ella.
El argumento del primero. Sin poder ofrecer la tierra como garantía, es más difícil acceder a ciertos créditos.
El argumento del segundo. La regla existe justamente para que la tierra no salga de la comunidad por una deuda, una venta apurada o una presión externa: protege a la comunidad como tal, en el tiempo.
En un parcial: primero el texto, después los dos argumentos atribuidos a quien los sostiene. Cómo financiar la producción sin tocar esa regla es un tema de política pública que excede la materia.
Dónde se cae la mayoría
- Pensar que la propiedad comunitaria es de cada familia por su parcela. El titular es la comunidad reconocida.
- Creer que, con acuerdo de todos los miembros, la tierra comunitaria se puede vender o hipotecar. La Constitución dice que no es enajenable ni susceptible de gravámenes.
- Aplicarle la garantía común del art. 242: las tierras comunitarias no son embargables.
- Creer que la Constitución crea a los pueblos indígenas o les concede la existencia. Reconoce su preexistencia étnica y cultural.
- Concluir que, como el Código remite a una ley especial, el derecho no existe todavía. Lo reconocen la Constitución y el art. 18.
- Olvidar que las provincias también pueden ejercer estas atribuciones, de manera concurrente con el Congreso.
Hasta acá la explicación. La práctica es la otra mitad: 7 ejercicios de este tema, en cuatro niveles, que no te dicen sólo si está bien al final sino que te corrigen en cada paso y te explican por qué. Además trae una animación que muestra la idea en movimiento.
Practicar Los derechos de las comunidades indígenas →Dónde entra este tema en el parcial
- Segundo parcial — La chacra de Graciela15 puntos · resuelto paso a paso
Los otros temas de la unidad 4
Derechos y bienes