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Principios Generales del Derecho Privado (89) · Unidad 5 — La persona humana

Tutela y curatela

Quien no puede ejercer por sí sus derechos tiene un representante: los padres para la persona por nacer y los hijos menores; un tutor para el menor sin padres que ejerzan la responsabilidad parental; un curador para la persona declarada incapaz. La tutela y la curatela son cargos controlados por el juez y el Ministerio Público, con actos libres, actos que piden autorización y actos prohibidos.

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La explicación

El problema

Un chico de nueve años pierde a sus padres en un accidente. Tiene una casa heredada, una cuenta en el banco y la escuela por delante. ¿Quién firma la inscripción, quién cobra el alquiler de la casa, quién decide si se vende? Y si es un adulto el que no puede expresar su voluntad de ningún modo, ¿quién actúa por él?

Para eso existe la representación legal: una persona que la ley pone al lado de quien no puede ejercer por sí sus derechos, para actuar en su nombre y bajo control del juez.

Representación y asistencia

Art. 100 CCyCN — «Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí.»
Art. 101 CCyCN — «Son representantes: a) de las personas por nacer, sus padres; b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe; c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre.»
Art. 102 CCyCN — «Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas por los apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales.»

La diferencia es la del tema anterior: el representante actúa en lugar de la persona; el que asiste la acompaña mientras ella actúa. Y siempre hay un tercero que mira: el Ministerio Público (defensores de menores e incapaces). Según el art. 103, interviene de manera complementaria en todos los procesos en que hay intereses de menores, incapaces o personas con capacidad restringida («la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto»), y de manera principal cuando los representantes no actúan, cuando hay que exigirles que cumplan o cuando falta representante.

Quién representa a quién (art. 101)
Persona por nacer → sus padres.
Menor no emancipado → sus padres; si faltan o no pueden ejercer la responsabilidad parental → un tutor.
Persona declarada incapaz → un curador.
Persona con capacidad restringida → la asisten sus apoyos, que la representan sólo en los actos en que la sentencia se lo dé.

La tutela

Art. 104 CCyCN (primera oración) — «La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.»

Es decir: la tutela reemplaza a la responsabilidad parental cuando no hay quien la ejerza (los padres murieron, fueron privados de ella o la tienen suspendida). La puede ejercer una persona o más; si son varias y discrepan, decide el juez con intervención del Ministerio Público; y el cargo es intransmisible: no se hereda ni se cede (art. 105).

Las clases de tutela
Designada por los padres (art. 106): cualquiera de los padres que no esté privado ni suspendido en la responsabilidad parental puede nombrar tutor por testamento o escritura pública; la designación «debe ser aprobada judicialmente». Las cláusulas que eximen al tutor de hacer inventario o de rendir cuentas se tienen por no escritas.
Dativa (art. 107): la da el juez cuando no hay designación de los padres, o el designado se excusa, la rechaza o no puede ejercerla. El juez elige a «la persona que sea más idónea» y tiene que fundarlo.
Especial (art. 109): para un acto o un bien determinado, por ejemplo cuando hay conflicto de intereses entre el chico y su representante.

Quién no puede. El juez no puede dar la tutela dativa a su cónyuge, conviviente o parientes dentro del cuarto grado (o segundo por afinidad), a sus amigos íntimos, a sus deudores o acreedores, entre otros (art. 108). Y nadie puede ser tutor si, por ejemplo, no tiene domicilio en la República, fue condenado por delito doloso a pena privativa de la libertad, es deudor o acreedor por sumas considerables del chico, o, estando obligado, no denunció la situación (art. 110).

Art. 111 CCyCN (primera oración) — «Los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser designados tutores y ser responsables de los daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o adolescente.»

Los diez días se cuentan como dice el art. 6: el día en que se enteró no cuenta, se empieza al siguiente, corren también los feriados y el plazo vence a la medianoche del décimo día. Los parientes obligados a alimentos son los ascendientes y descendientes, y los hermanos (art. 537): una abuela, por ejemplo.

El discernimiento. La tutela «es siempre discernida judicialmente», por el juez del lugar donde el chico tiene su centro de vida (art. 112). Antes, el juez tiene que oír al chico, tener en cuenta lo que dice según su edad y madurez y decidir por su interés superior (art. 113). Después, los bienes se entregan al tutor previo inventario y avalúo (art. 115).

Lo que el tutor puede, lo que necesita permiso y lo que no puede

Art. 120 CCyCN — «Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad.»
Libre: la administración de todos los días: pagar la escuela, la ropa, los impuestos de la casa, las reparaciones. El tutor es representante legal en todas las cuestiones patrimoniales (art. 117).
Con autorización judicial (art. 121, además de lo que necesitan los padres): comprar inmuebles que no sirvan a las necesidades del chico, prestar su dinero, alquilar sus bienes por más de tres años (y esos contratos terminan cuando cumple 18), contraer deudas o repudiar herencias, gastos extraordinarios, actos en que estén interesados parientes o amigos del tutor. Y disponer de sus bienes (art. 692).
Prohibido, ni con autorización: lo que se les prohíbe a los padres (art. 689): por ejemplo, comprar para sí los bienes del pupilo u obligarlo como fiador.

El tutor lleva cuenta documentada y debe rendir cuentas «al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena» (art. 130). La tutela termina por la muerte, la emancipación o la mayoría de edad del tutelado, o por la muerte, incapacidad, remoción o renuncia aceptada del tutor (art. 135).

La curatela

Art. 138 CCyCN — «La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en esta Sección. La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin.»
Art. 139 CCyCN (primer y último párrafo) — «La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela. […] A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud.»

Fijate en tres cosas. Primero, el curador es para la persona declarada incapaz (art. 32, último párrafo), no para la que tiene la capacidad restringida, que tiene apoyos. Segundo, uno mismo, siendo capaz, puede elegir a su futuro curador por una directiva anticipada (también lo prevé el art. 60); y los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos, como nombran tutores. Tercero, a falta de designación no hay un orden fijo: el juez elige entre esos familiares al de «mayor aptitud», mirando la idoneidad moral y económica. Y si la persona incapaz tiene hijos menores, «El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste» (art. 140), salvo que el juez dé la guarda a un tercero.

Cómo se resuelve un caso

1. ¿Quién es la persona protegida? Menor sin padres que ejerzan la responsabilidad parental → tutela. Persona declarada incapaz → curatela. Capacidad restringida o inhabilitación → apoyos (no es tutela ni curatela).
2. ¿Cómo se designa? Por los padres (testamento o escritura, con aprobación judicial), por la propia persona (directiva anticipada, en la curatela) o por el juez.
3. ¿Puede ser ésa la persona? Revisá las exclusiones (arts. 108 y 110).
4. ¿El acto es libre, necesita autorización o está prohibido? Arts. 117, 121 y 120.
Un ejercicio resuelto, paso a paso

Los padres de Nicolás, de 9 años, murieron en un accidente. En su testamento, el padre había nombrado tutora a su hermana Inés, que vive en Rosario como Nicolás, y había escrito que Inés «no necesita hacer inventario». Inés acepta. Nicolás heredó un departamento que está alquilado. ¿Cómo sigue todo?

Paso 1: ¿hay tutela? Sí: Nicolás es menor y no hay quien ejerza la responsabilidad parental (art. 104). Su representante será un tutor (art. 101, inc. b).

Paso 2: ¿quién y cómo?

La designación: el padre podía nombrar tutora por testamento (art. 106). Pero la designación «debe ser aprobada judicialmente», y la tutela se discierne ante el juez del centro de vida de Nicolás (art. 112): un juez de Rosario.
La audiencia: antes de discernirla, el juez tiene que oír a Nicolás y decidir por su interés superior (art. 113).
La cláusula del inventario: se tiene por no escrita (art. 106). Inés recibe los bienes previo inventario y avalúo (art. 115).
Exclusiones: Inés vive en el país y no hay datos que la excluyan (art. 110). Si se hubiera excusado, el juez daría la tutela dativa a la persona más idónea (art. 107).

Paso 3: el departamento. Cobrar el alquiler y pagar las expensas es administración: Inés lo hace como representante (art. 117). Si quiere renovar el alquiler por más de tres años, necesita autorización judicial, y el contrato terminará cuando Nicolás cumpla 18 (art. 121, inc. c). Para venderlo, autorización judicial y conveniencia evidente (arts. 121, 122 y 692). Comprárselo ella misma, nunca (arts. 120 y 689).

Paso 4: el control. Inés rinde cuentas cada año (art. 130), interviene el Ministerio Público (art. 103) y la tutela termina cuando Nicolás cumpla 18 o se emancipe (art. 135).

Y uno del nivel del parcial

Los abuelos maternos de Nicolás, que lo cuidaron todos los fines de semana desde que nació, piden ellos la tutela, aunque el padre había nombrado a la tía Inés en su testamento. ¿Quién debería ser el tutor?

Lo que dice la norma. La designación del padre «debe ser aprobada judicialmente» (art. 106): no se aplica sola. Y para el discernimiento, y para cualquier decisión sobre el chico, el juez tiene que oírlo y decidir «atendiendo primordialmente a su interés superior» (art. 113).

A favor de Inés: es la elegida por el padre, y el Código respeta esa elección como regla. Si existieran designaciones de ambos padres, el art. 106 manda aplicarlas juntas en lo compatible.
A favor de los abuelos: el vínculo cotidiano, el centro de vida y lo que diga Nicolás. La tutela puede ejercerla más de una persona si eso lo beneficia (art. 105).
Una salida intermedia: el juez podría aprobar a Inés y asegurar el contacto con los abuelos (el art. 646 pide respetar la relación con abuelos y otros afectos), o discernir la tutela a más de una persona.

Lo que queda abierto. El Código no trae una fórmula: pone el interés superior del chico como criterio y deja al juez la valoración. Dos jueces razonables podrían resolver distinto, y por eso las sentencias de familia se fundan con tanto detalle.

Dónde se cae la mayoría

Hasta acá la explicación. La práctica es la otra mitad: 7 ejercicios de este tema, en cuatro niveles, que no te dicen sólo si está bien al final sino que te corrigen en cada paso y te explican por qué. Además trae una animación que muestra la idea en movimiento.

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